Opinión Preliminar sobre Reforma del Teletrabajo

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El pasado 11 de enero del 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma a la Ley Federal del Trabajo que adiciona un capítulo denominado “TELETRABAJO”, mismo que impone diversos deberes obreros y patronales para aquellas personas que se pudieran encontrar en los supuestos normativos que se han creado y que típicamente no se encontraban dentro de la práctica laboral pero que no constituyen algo distinto a la naturaleza del Derecho Laboral, que es darle herramientas para que pueda desempeñar el trabajo contratado.

Introducción y fundamento legal:

“Artículo 330-A.- El teletrabajo es una forma de organización laboral subordinada que consiste en el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del patrón, por lo que no se requiere la presencia física de la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo, en el centro de trabajo, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y comunicación, para el contacto y mando entre la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo y el patrón.

La persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo será quien preste su servicio personal, remunerado y subordinado en lugar distinto a las instalaciones de la empresa o fuente de trabajo del patrón y utilice las tecnologías de la información y la comunicación.

Para efectos de la modalidad de teletrabajo, se entenderá por tecnologías de  la  información y la comunicación, al conjunto de servicios, infraestructura, redes, software, aplicaciones informáticas y dispositivos que tienen como propósito facilitar las tareas y funciones en los centros de trabajo, así como las que se necesitan para la gestión y transformación de la información, en particular los componentes tecnológicos que permiten crear, modificar, almacenar, proteger y recuperar esa información.

Se regirán por las disposiciones del presente Capítulo las relaciones laborales que se desarrollen más del cuarenta por ciento del tiempo en el domicilio de la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo, o en el domicilio elegido por ésta. No será considerado teletrabajo aquel que se realice de forma ocasional o esporádica.”

Es importante definir que el Teletrabajo no necesariamente se equipara al conocido “Home Office”, ya que este último puede comprender trabajos que típicamente se prestan en el centro de trabajo del patrón y que se trasladan a los domicilios particulares de los trabajadores con el fin de cumplir con las diversas medidas de contingencia sanitaria que ha dictado el Consejo de Salubridad General como autoridad sanitaria en los distintos acuerdos que ha emitido, o bien porque en algunos instantes, la naturaleza del trabajo permite que se pueda desempeñar en ambos lugares de manera intermitente.

La peculiaridad del Teletrabajo implica que las labores sean permanentemente prestadas desde un lugar distinto al domicilio del patrón siempre y cuando el operario esté en contacto con el primero mediante las tecnologías de la información o avances tecnológicos, ya que a diferencia de otros trabajos como lo son el autotransporte, la capitanía de buques o aeronaves, el teletrabajo exige que la naturaleza del trabajo sea tal que el empleado no tenga la necesidad de acudir al domicilio patronal.

Podemos estimar que si hemos mandado a personal, a base de turno o cualquier otro acuerdo similar, a que labore desde su casa, ello no constituye propiamente un teletrabajo, ya que eventualmente el empleado regresará al lugar en donde debe prestar el trabajo contratado, que normalmente y de conformidad con los escritos en donde constan las condiciones de trabajo (contratos individuales de trabajo), se encontrará establecido un domicilio en donde el trabajador debe presentarse para iniciar el período en donde comienza la subordinación hacia el patrón (jornada de trabajo).

A continuación, analizaremos las formalidades establecidas en la Ley para documentar una relación de trabajo bajo la modalidad de Teletrabajo, así como obligaciones especiales a cargo del patrón que son exclusivas de esta modalidad laboral. No debemos perder de vista que, a diferencia de otras áreas del Derecho, la falta de forma no priva al trabajador de exigir los derechos especiales que le asisten cuando trabaja en esta modalidad, así como tampoco priva a la autoridad de la facultad verificadora respecto de las condiciones de trabajo:

Artículo 330-B.- Las condiciones de trabajo se harán constar por escrito mediante un contrato y cada una de las partes conservará un ejemplar. Además de lo establecido en el artículo 25 de esta Ley, el contrato contendrá:
 
1. Nombre, nacionalidad, edad, sexo y domicilio de las partes;
2. Naturaleza y características del trabajo;
3. Monto del salario, fecha y lugar o forma de pago;
4. El equipo e insumos de trabajo, incluyendo el relacionado con las obligaciones de seguridad y salud que se entregan a la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo;
5. La descripción y monto que el patrón pagará a la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo por concepto de pago de servicios en el domicilio relacionados con el teletrabajo;
6. Los mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, así como la duración y distribución de horarios, siempre que no excedan los máximos legales, y
7. Las demás estipulaciones que convengan las partes.

Encontramos que la primera obligación de proporcionar el equipo de trabajo, elementos fundamentales que requiere un trabajador para prestar su servicio en lo que debe entenderse como la ‘herramienta de trabajo’, a la que hace referencia el artículo 132 fracción III de la Ley.

Tomando en cuenta la peculiaridad de la modalidad de Teletrabajo, estos equipos habrán de consistir en dispositivos electrónicos como una computadora, Tablet y teléfono inteligente con acceso a internet, así como impresoras, plotters o cualquier otro equipo necesario para materializar el trabajo que de otro modo queda solamente accesible a través de los dispositivos primeramente descritos.

Si analizamos este artículo en conjunto con lo que establece el 132 fracción III citado, podemos entender que los aparatos deben estar en buen estado y de buena calidad, así como la obligación de reponerlos cuando “dejen de ser suficientes”, empero ese artículo también establece la posibilidad de que los trabajadores se puedan comprometer a utilizar herramienta propia, lo que pudiera también indicar que el trabajador puede aportar su propio equipo, ya que si bien la norma especial deroga a la general, también es que la fracción IV del artículo 330-B tampoco prohíbe que el trabajador emplee su propia herramienta.

También existe la obligación de proporcionar los insumos de trabajo, lo que nos lleva a la conclusión de que se trata de aquellos materiales o accesorios necesarios para la producción de bienes o, en este caso, servicios. Aquí pudiéramos considerar que se trata de los accesorios de los equipos necesarios para el Teletrabajo, o bien los consumibles de las impresoras o plotters, así como el papel, artículos típicos de oficina como lo son folders, cintas adhesivas y en general cualquier otro accesorio requerido para poder prestar el trabajo contratado.

La descripción del monto que el patrón pagará al trabajador por concepto de pago de servicios en el domicilio relacionados con el Teletrabajo hace referencia a los que se requieren para el funcionamiento de los dispositivos referidos como herramientas de trabajo líneas atrás. Sin que la legislación sea precisa en los montos a pagar, pero posteriormente establece que en estos servicios estarán incluidos los de electricidad, así como los de telecomunicaciones.

Artículo 330-E.- En modalidad de teletrabajo, los patrones tendrán las obligaciones especiales siguientes:

  1. Proporcionar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo como equipo de cómputo, sillas ergonómicas, impresoras, entre otros;
  2. Recibir oportunamente el trabajo y pagar los salarios en la forma y fechas estipuladas;
  3. Asumir los costos derivados del trabajo a través de la modalidad de teletrabajo, incluyendo, en su caso, el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad;
  4. Llevar registro de los insumos entregados a las personas trabajadoras bajo la modalidad de teletrabajo, en cumplimiento a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo establecidas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social;
  5. Implementar mecanismos que preserven la seguridad de la información y datos utilizados por las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo;
  6. Respetar el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo al término de la jornada laboral;
  7. Inscribir a las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo al régimen obligatorio de la seguridad social, y
  8. Establecer los mecanismos de capacitación y asesoría necesarios para garantizar la adaptación, aprendizaje y el uso adecuado de las tecnologías de la información de las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo, con especial énfasis en aquellas que cambien de modalidad presencial a teletrabajo.

En el artículo anterior encontramos aún más obligaciones patronales que no se tenían antes, específicamente en el mantenimiento de los equipos de cómputo, repararlos en caso de fallas, así como proporcionar sillas ergonómicas a los trabajadores. Pudiéramos entender que en caso que la computadora falle, se inhiba o presente una imposibilidad para funcionar salvo obteniendo una actualización, el trabajador dará aviso de esa situación al patrón, pero quedaría imposibilitado de seguir desempeñando el trabajo hasta en tanto el patrón no realiza la reparación del equipo.

Respecto a las cantidades que el patrón debe entregar como el costo del trabajo por medio de los servicios descritos en el artículo (y los que pudieran aplicar también), existe la obligación de llevar un registro de lo que se entrega como insumos.

La fracción V implica que el patrón debe establecer mecanismos para preservar la seguridad de la información y datos personales particulares en posesión de terceros, para lo que interpretamos que se trata de la seguridad en datos personales y sistemas de cómputo como lo son los antivirus y los respaldos en nube que típicamente se usan, lo que necesariamente generará un gasto en esos servicios,

Por último, es importante la inversión en capacitación que el patrón deberá hacer para que las personas puedan laborar mediante el Teletrabajo, ya que así lo establece la fracción VIII del artículo en estudio, pudiéndose entender que esa inversión debería incluir métodos básicos para solucionar problemas con los equipos de cómputo (apagarlos y prenderlos de nuevo), para evitar la suspensión en la prestación del trabajo por fallas o averías que requieran mantenimiento, lo cual, como ya se dijo, constituye también una obligación patronal.

Artículo 330-F.- Las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo tienen las obligaciones especiales siguientes:

  1. Tener el mayor cuidado en la guarda y conservación de los equipos, materiales y útiles que reciban del patrón;
  2. Informar con oportunidad sobre los costos pactados para el uso de los servicios de telecomunicaciones y del consumo de electricidad, derivados del teletrabajo;
  3. Obedecer y conducirse con apego a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo establecidas por el patrón;
  4. Atender y utilizar los mecanismos y sistemas operativos para la supervisión de sus actividades, y
  5. Atender las políticas y mecanismos de protección de datos utilizados en el desempeño de sus actividades, así como las restricciones sobre su uso y almacenamiento.

Artículo 330-I.- Los mecanismos, sistemas operativos y cualquier tecnología utilizada para supervisar el teletrabajo deberán ser proporcionales a su objetivo, garantizando el derecho a la intimidad de las personas trabajadoras bajo la modalidad de teletrabajo, y respetando el marco jurídico aplicable en materia de protección de datos personales.

Solamente podrán utilizarse cámaras de video y micrófonos para supervisar el teletrabajo de manera extraordinaria, o cuando la naturaleza de las funciones desempeñadas por la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo lo requiera.

Debemos siempre tener en consideración que el teletrabajo típicamente se realizará desde el domicilio del trabajador, aunque puede ser en otro lado, por lo tanto, el legislador planteó la necesidad de proteger a las demás personas que probablemente cohabiten con el empleado en el lugar donde se prestara el servicio, pero resulta tremendamente impráctico el considerar que sólo se podrá usar las cámaras de vídeo y micrófonos para supervisar el teletrabajo de manera extraordinaria, ya que como a muchas personas nos ha tocado, las videoconferencias han sido el medio idóneo para estar en contacto con las personas, ya que permite de cierta manera una supervisión moderada del trabajo, como también da un tacto personalizado a lo que de otro modo sería solamente una voz en un auricular o bien un texto desplegado en un dispositivo.

Comentarios relevantes

En general estos son los aspectos que consideramos más destacables de la reforma publicada el 11 de enero del 2021, es importante, sin embargo, considerar que según el artículo SEGUNDO transitorio, el ejecutivo federal contará con un plazo de 18 meses para publicar una Norma Oficial Mexicana que rija las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo para el teletrabajo, así como que también podrá emitir lo equivalente a misceláneas fiscales para tratar de regular lo que se debe de pagar o los límites que se deben de pagar por los estipendios para los insumos, servicios y equipo para prestar el servicio de teletrabajo.

Medición de la Jornada

La legislación no establece una manera precisa en que habrá de medirse el horario, pero sí establece que debe haber mecanismos de supervisión, lo que implica que se debe aplicar algún sistema que mida los tiempos de conexión, mismos que en términos de lo dispuesto por el artículo 836-A y subsecuentes hará las veces del control de asistencia.

Ello necesariamente implica la inversión en aplicaciones que puedan medir un tiempo de conexión, mismos que deberán estar instalados en los equipos proporcionados al trabajador, así como que conviene que estos datos se vean reflejados en los comprobantes de pago salarial, si es el caso que los sistemas permitan esa adecuación.

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